Høyesterett skal avgjøre maktfordelingen mellom styret og aksjonærene

Det er slik at en privat kreditor som ikke har fått oppgjør, en ansatt som ikke har fått lønn eller en offentlig etat som har utestående fordring, kan begjære et selskap konkurs. I tillegg kan også styret be om at det åpnes konkurs gjennom å begjære oppbud ved å sende inn en oppbudsbegjæring til tingretten. Den 6. desember 2018 kunne man lese i Finansavisen at Høyesterett nå skal ta stilling til om enkeltaksjonærer kan overprøve et styre som har besluttet å begjære oppbud.

I henhold til aksjeloven er det styret som har det øverste ansvar for økonomien i et aksjeselskap. Styret skal til enhver passe på at selskapet har en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Kommer styret frem til at egenkapitalen ikke lenger er forsvarlig, er det styrets ansvar å vurdere om det er grunnlag for fortsatt drift. Blir resultatet av denne vurderingen at selskapet er insolvent – det vil si at selskapets verdier og inntekter ikke er tilstrekkelige til å dekke gjelden, og at betalingsproblemene ikke er midlertidige – skal styret kalle inn til generalforsamling og foreslå tiltak for å rette på egenkapitalsituasjonen, jf. aksjeloven § 3-5.

Dersom et selskap er blitt insolvent vil kreditorene kunne være tjent med at styret melder oppbud for å hindre at selskapet driver virksomheten videre på deres regning. Dette vil imidlertid kunne være uheldig sett fra aksjonærenes ståsted. De kan ha en forhåpning om at selskapet vil kunne overleve, bare selskapet klarer å komme seg gjennom en vanskelig periode. Dette kan aksjonærene forfekte uten å ta på seg ytterligere risiko. Styrets medlemmer utsetter seg imidlertid for en betydelig risiko, for de kan bli holdt personlig erstatningsansvarlig for tap kreditorer blir påført dersom de ikke begjære oppbud i tide ved insolvens, jf. aksjeloven § 17-1.

Det ligger her en potensiell interessekonflikt mellom styret og aksjonærene. Det var sistnevnte som kom til synet i selskapet Gardermoen Residence AS. I Finansavisens artikkel, med overskriften «Vil stanse konkurs», går det frem at styret i Gardermoen Residence fattet vedtak om å begjære oppbud den 16. februar 2018. I en kjennelse fra Oslo byfogdembete fremkommer det at selskapet hadde rundt syv millioner i gjeld, men ingen eiendeler av noe verdi.

Men tre aksjonærer, som ikke satt i styret, mente at det ikke var så ille stilt i selskapet. De valgte å anke åpningskjennelsen – noe de mener de har rett til etter at det er blitt gjort en endring i konkursloven.  I 2016 ble det nemlig tatt inn en tilføyelse i konkurslovens § 72 som åpner for at andre enn konkursrekvirenten har rett til å anke åpningskjennelsen i en konkurssak. En slik ankemulighet fantes tidligere i den gamle tvistemålsloven, men falt bort ved en utilsiktet redigering da en ny tvistemålslov kom i 2005. 

Fra en kjennelse i Borgarting lagmannsrett den 4. juni 2018 fremkommer det at de tre aksjonærene mener at gjelden som styret oppga i oppbudsbegjæringen ikke er reell. De viser også til at før begjæringen om oppbud ble sendt til retten, hadde de tatt flere initiativ til dialog med styrelederen om å tilføre nødvendig arbeidskapital for videre drift av selskapet/dekning av eksisterende gjeld, men at styrelederen unnlot å følge opp deres innspill. De hever også at konkursen er konstruert for å flytte søkelyset vekk fra andre problemstillinger som tidligere har vært tema i selskapet og styret.  

Av det som fremkommer i kjennelsen virker det ikke som om styret i forkant av oppbudsbegjæringen har innkalt eierne til en generalforsamling for å gi en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling, noe styret er pålagt etter aksjeloven § 3-5 (1). Årsaken til dette blir ikke her trukket frem, men dersom økonomien i et selskap forverrer seg raskt har styret plikt å melde oppbud. Av straffeloven § 407 (b) kan man lese:

«Med bot eller fengsel inntil 2 år straffes en insolvent skyldner som forsettlig eller grovt uaktsomt unnlater å begjære åpning av gjeldsforhandling etter konkursloven eller konkurs, dersom skyldnerens næringsvirksomhet klart går med tap, og skyldneren må innse at han ikke vil kunne gi fordringshaverne oppgjør innen rimelig tid»

Advokat Håvard Wiker, som er oppnevnt som bostyrer, mener imidlertid at en aksjonær ikke har rett til å anke en konkursåpning fordi aksjeloven regulerer aksjonærenes rettigheter og kompetansefordelingen mellom selskapsorganene. Aksjonærene utøver sin myndighet gjennom generalforsamlingen – som velger styret. Det er så styret som er satt til å begjære oppbud på vegne av selskapet, uten at styret må innhente samtykke fra generalforsamlingen. Han anfører videre at en eventuell ankeadgang for aksjonærene ville innebære et klart brudd med aksjelovens system. Av aksjeloven § 6-18 (1) kan man lese følgende:

«Begjæring om gjeldsforhandling eller konkursbehandling for selskapet kan bare fremsettes av styret»“

Slik har det imidlertid ikke alltid vært. I den tidligere aksjeloven fra 1976 var det en tilsvarende bestemmelse i § 13-17 som la den interne kompetansen til å avgjøre spørsmålet om å begjære konkursbehandling for selskapet til generalforsamlingen, med mindre styret av hensyn til kreditorene måtte anses forpliktet til å begjære konkursbehandling. Bestemmelsen ble imidlertid ikke videreført i dagens aksjelov. Bakgrunnen for dette omtales i forarbeidet til dagens aksjelov på side 211 i NOU 1996: 3:

«Etter gjeldende lov § 13-17 annet punktum er lovens formelle hovedregel at oppbudsbegjæring fra selskapets side bare kan settes fram med grunnlag i en generalforsamlingsbeslutning. Fra dette gjøres det unntak for de tilfellene det av hensyn til kreditorene er en plikt til å begjære oppbud. Bestemmelsen må ses i sammenheng med straffeloven § 283 a som pålegger styret en straffesanksjonert oppbudsplikt dersom selskapet ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne, og nærmere angitte vilkår som er fastsatt i lovbestemmelsen ikke er oppfylt. Utvalget ser det slik at i praksis vil skyldnerens rett til å melde oppbud ved insolvens etter konkursloven§ 60 jf § 61 falle sammen med styrets plikt til å begjære gjeldsforhandling eller konkurs etter straffeloven § 283 a. Dette bør gjenspeiles i styrets kompetanse etter aksjeloven slik at det er styret som har kompetansen til å begjære gjelds- eller konkursbehandling på vegne av selskapet.»

I kjennelsen fra Borgarting lagmannsrett frem til at aksjonærene ikke kunne stanse konkursbehandlingen, men i Finansavisen kan man lese at aksjonærene anket saken videre til Høyesterett – som nå har bestemt seg for å behandle problemstillingen. Det er i skrivende stund enda ikke klart når saken kommer opp, men Høyesterett har allerede uttalt at bare én av de tre aksjonærene kan stå som part i saken. Årsaken til det er at de to andre har overdratt sin aksjer til andre og dermed ikke lenger har noen rettslig interesse i saken. 

Dersom Høyesterett skulle komme frem til at aksjonærene kan overprøve styrebeslutninger om oppbud, kan dette føre til flere slike anker i rettsvesenet fremover. Dersom de ankende aksjonærer skulle vinne frem, går jeg ut fra at de vil tre inn i styret og således ta på seg risikoen for erstatningsansvar etter aksjelovens § 17-1. 

Hele artikkelen i Finansavisen kan dere lese her (bak betalingsmur).

Lær mer om styrearbeid på Styreskolen.