Kan enkeltaksjonærer overprøve et styre som har besluttet å begjære oppbud? Det spørsmålet har nå Høyesterett avgjort i en dom av 14. mars 2019.
Det er slik at en privat kreditor som ikke har fått oppgjør, en ansatt som ikke har fått lønn eller en offentlig etat som har utestående fordring, kan begjære et selskap konkurs. I tillegg kan også styret be om at det åpnes konkurs gjennom å begjære oppbud ved å sende inn en oppbudsbegjæring til tingretten.
I henhold til aksjeloven er det styret som har det øverste ansvar for økonomien i et aksjeselskap. Styret skal til enhver passe på at selskapet har en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Kommer styret frem til at egenkapitalen ikke lenger er forsvarlig, er det styrets ansvar å vurdere om det er grunnlag for fortsatt drift. Blir resultatet av denne vurderingen at selskapet er insolvent – det vil si at selskapets verdier og inntekter ikke er tilstrekkelige til å dekke gjelden, og at betalingsproblemene ikke er midlertidige – skal styret kalle inn til generalforsamling og foreslå tiltak for å rette på egenkapitalsituasjonen, jf. aksjeloven § 3-5.
Dersom et selskap er blitt insolvent vil kreditorene kunne være tjent med at styret melder oppbud for å hindre at selskapet driver virksomheten videre på deres regning. Dette vil imidlertid kunne være uheldig sett fra aksjonærenes ståsted. De kan ha en forhåpning om at selskapet vil kunne overleve, bare selskapet klarer å komme seg gjennom en vanskelig periode. Dette kan aksjonærene forfekte uten å ta på seg ytterligere risiko. Styrets medlemmer utsetter seg imidlertid for en betydelig risiko, for de kan bli holdt personlig erstatningsansvarlig for tap kreditorer blir påført dersom de ikke begjære oppbud i tide ved insolvens, jf. aksjeloven § 17-1.
Det ligger her en potensiell interessekonflikt mellom styret og aksjonærene. Det var sistnevnte som kom til synet i selskapet Gardermoen Residence AS. Etter beslutning i styremøte 16. februar 2018 begjærte styret i Gardermoen Residence AS den 2. mars oppbud. Tre aksjonærer, som ikke satt i styret, mente at det ikke var så ille stilt i selskapet. De valgte å anke åpningskjennelsen – noe de mener de har rett til etter at det er blitt gjort en endring i konkursloven. I 2016 ble det nemlig tatt inn en tilføyelse i konkurslovens § 72 som åpner for at andre enn konkursrekvirenten har rett til å anke åpningskjennelsen i en konkurssak. En slik ankemulighet fantes tidligere i den gamle tvistemålsloven, men falt bort ved en utilsiktet redigering da en ny tvistemålslov kom i 2005.
Fra en kjennelse i Borgarting lagmannsrett den 4. juni 2018 fremkommer det at de tre aksjonærene mener at gjelden som styret oppga i oppbudsbegjæringen ikke er reell. De viser også til at før begjæringen om oppbud ble sendt til retten, hadde de tatt flere initiativ til dialog med styrelederen om å tilføre nødvendig arbeidskapital for videre drift av selskapet/dekning av eksisterende gjeld, men at styrelederen unnlot å følge opp deres innspill. De hever også at konkursen er konstruert for å flytte søkelyset vekk fra andre problemstillinger som tidligere har vært tema i selskapet og styret.
Av det som fremkommer i kjennelsen virker det ikke som om styret i forkant av oppbudsbegjæringen har innkalt eierne til en generalforsamling for å gi en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling, noe styret er pålagt etter aksjeloven § 3-5 (1). Årsaken til dette blir ikke her trukket frem, men dersom økonomien i et selskap forverrer seg raskt har styret plikt å melde oppbud. Av straffeloven § 407 (b) kan man lese:
«Med bot eller fengsel inntil 2 år straffes en insolvent skyldner som forsettlig eller grovt uaktsomt unnlater å begjære åpning av gjeldsforhandling etter konkursloven eller konkurs, dersom skyldnerens næringsvirksomhet klart går med tap, og skyldneren må innse at han ikke vil kunne gi fordringshaverne oppgjør innen rimelig tid»
Gardermoen Residence AS v/bostyrer, mente imidlertid at en aksjonær ikke har rett til å anke en konkursåpning fordi aksjeloven regulerer aksjonærenes rettigheter og kompetansefordelingen mellom selskapsorganene. Aksjonærene utøver sin myndighet gjennom generalforsamlingen – som velger styret. Det er så styret som er satt til å begjære oppbud på vegne av selskapet, uten at styret må innhente samtykke fra generalforsamlingen. Han anfører videre at en eventuell ankeadgang for aksjonærene ville innebære et klart brudd med aksjelovens system. Av aksjeloven § 6-18 (1) kan man lese følgende:
«Begjæring om gjeldsforhandling eller konkursbehandling for selskapet kan bare fremsettes av styret»
Slik har det imidlertid ikke alltid vært. I den tidligere aksjeloven fra 1976 var det en tilsvarende bestemmelse i § 13-17 som la den interne kompetansen til å avgjøre spørsmålet om å begjære konkursbehandling for selskapet til generalforsamlingen, med mindre styret av hensyn til kreditorene måtte anses forpliktet til å begjære konkursbehandling. Bestemmelsen ble imidlertid ikke videreført i dagens aksjelov. Bakgrunnen for dette omtales i forarbeidet til dagens aksjelov på side 211 i NOU 1996: 3:
«Etter gjeldende lov § 13-17 annet punktum er lovens formelle hovedregel at oppbudsbegjæring fra selskapets side bare kan settes fram med grunnlag i en generalforsamlingsbeslutning. Fra dette gjøres det unntak for de tilfellene det av hensyn til kreditorene er en plikt til å begjære oppbud. Bestemmelsen må ses i sammenheng med straffeloven § 283 a som pålegger styret en straffesanksjonert oppbudsplikt dersom selskapet ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne, og nærmere angitte vilkår som er fastsatt i lovbestemmelsen ikke er oppfylt. Utvalget ser det slik at i praksis vil skyldnerens rett til å melde oppbud ved insolvens etter konkursloven§ 60 jf § 61 falle sammen med styrets plikt til å begjære gjeldsforhandling eller konkurs etter straffeloven § 283 a. Dette bør gjenspeiles i styrets kompetanse etter aksjeloven slik at det er styret som har kompetansen til å begjære gjelds- eller konkursbehandling på vegne av selskapet.»
I en kjennelsen fra Borgarting lagmannsrett ble det konkludert med at aksjonærene ikke kunne stanse konkursbehandlingen. Dette slo aksjonærene seg ikke til ro med, og de anket saken videre til Høyesterett – der ankeutvalget besluttet at anken fra en av aksjonærene skulle bli avgjort av Høyesterett.
I anken anfører aksjonæren at de har ankerett både som aksjonær og som kreditor. Konkursloven § 72 om ankerett for “enhver som avgjørelsen rammer”, tilsier at flere grupper tredjemenn kan anke. Det er tilstrekkelig at de berøres; det vil si at vedkommendes reelle interesser svekkes eller kan svekkes ved avgjørelsen. Dette tilsier at aksjonærer har ankerett – på egne vegne og i eget navn – i tillegg til kreditorer og styremedlemmer. Aksjonærene har økonomisk interesse i utfallet av konkursbehandlingen, siden aksjene vil bli verdiløse. Kompetansebestemmelsene i aksjeloven avskjærer eller begrenser ikke ankeretten. I tillegg anført aksjonæren at de har et krav på 20 000 kroner mot Gardermoen Residence AS og har dermed ankerett, også i kraft av å være kreditor. Spørsmålet om ankerett som kreditor ble ikke vurdert av lagmannsretten.
Ankemotparten – Gardermoen Residence AS – har ovenfor Høyesterett gjort gjeldende at aksjonærer ikke har ankerett. En avgjørelse om konkursåpning må ha direkte rettslig betydning for den som anker. Det er ikke tilstrekkelig at man berøres. Konkurs har avgjørende følger for selskapet, og en begjæring om oppbud må etter aksjeloven besluttes av styret. Ankerett for aksjonærer vil følgelig være i strid med aksjelovgivningens system. De bestrider ikke at kreditorer som utgangspunkt har ankerett, men anføres at aksjonæren ikke har noe krav mot selskapet. En eventuell posisjon som kreditor kan uansett ikke være avgjørende fordi aksjonærinteressen er den dominerende.
I sin redegjørelse påpekes det fra Høyesterett at selv om konkurslovens § 72 andre ledd fastslår at ankerett kan utøves av “enhver som konkursåpningen rammer”, så innebærer ordet “rammer” en begrensning. Uttrykket tyder på at det ikke er tilstrekkelig å være berørt av kjennelsen om konkursåpning, men at avgjørelsen må ha mer direkte virkning. Ved den nærmere tolkningen av bestemmelsens virkefelt er det av betydning å se hen til lovhistorikken. Etter en gjennomgang av historikken fastslår Høyesterett at det ikke foreligger noen holdepunkter for at man ved endring i konkursloven i 2016 ønsket å innføre en videre ankerett enn det som fulgte av tidligere rett. Imidlertid mener Høyesterett at konkursloven § 72 ikke bare er begrenset til å omfatte ankerett for kreditorer, men det påpekes at lovgiver ikke har foretatt noen nærmere drøftelse av hvem som skal ha ankerett ved konkursåpning.
Ankerett for aksjonær?
Når det saksøker anførsel om at de som aksjonær har økonomisk interesse i utfallet av konkursbehandlingen, siden aksjene vil bli verdiløse påpeker Høyesterett at også andre kan bli berørt rent faktisk av en konkursåpning, for eksempel ansatte og forretningsforbindelser. Virkningen for aksjonærene er dessuten avledet av den eierinteresse de har i selskapet. Etter Høyesterett sin vurdering er det ikke naturlig at slike indirekte konsekvenser faller inn under uttrykket “rammer” i konkursloven § 72.
Høyesterett trekker også frem kjennelsen fra Lagmannsretten som la vekt på hensynet til sammenhengen i rettssystemet og fremhevet at aksjelovens kompetansefordeling mellom selskapsorganene og aksjonærene taler mot en ankerett for aksjonærene. Høyesterett trekker særlig frem den uttrykkelige bestemmelsen i aksjeloven § 6-18 om at det er styret som har kompetanse til å fremsette begjæring om konkursbehandling for selskapet.
Saksøker anførte også at de som stor aksjonær vil bli assosiert med selskapet og at dette etter omstendighetene kan ha defamerende virkning, herunder i forhold til konkursloven § 144 om at aksjonærer med mer enn 20 prosent av aksjene de siste fem årene skal registreres i Konkursregisteret. Til det påpekte Høyesterett at saksøker hadde 18 prosent av aksjene i Gardermoen Residence AS, slik at det ikke er grunnlag for slik registrering i denne saken. I tillegg fremkommer det at Høyesterett har vanskelig for å se at registrering i Konkursregisteret i seg selv vil ha defamerende virkning, når bakgrunnen for registreringen kun er aksjepostens størrelse. Høyesterett mener at situasjonen er betydelig mer alvorlig ved konkurskarantene for styremedlemmer på grunnlag av straffbare handlinger eller uforsvarlig forretningsførsel, jf. konkursloven kapittel XVIII.
Etter en drøftelse konkluderte Høyesterett med at en aksjonærs andel i et selskaps interesser og den betydningen selskapets økonomiske situasjon har for aksjonæren etter en konkursåpning, ikke i seg selv er tilstrekkelig til å gi ankerett etter konkursloven § 72.
Ankerett som kreditor?
Høyesterett diskuterer videre om saksøker har ankerett som kreditor siden de har anført at de har et udekket krav på 20 000 kroner – et krav som Gardermoen Residence AS bestrider. Selv om Høyesterett skulle komme frem at kravet var reelt gjør Gardermoen Residence AS det subsidiært gjeldende at selv om saksøker også anses som kreditor, foreligger det likevel ikke en ankerett, siden saksøker også er aksjonær. Gardermoen Residence AS anfører at aksjonæren i en slik situasjon ikke har et “reelt behov” for ankerett.
Etter en drøftelse fastslår Høyesterett at kravet på 20 000 kroner er reelt og at saksøker således er å anse som en kreditor. Når det gjelder påstand om at saksøker som aksjonær ikke har ankerett som kreditor påpeker Høyesterett at et slikt argument ikke har noe rettslig forankring. Det at saksøker har to posisjoner – én som aksjonær og én som kreditor – fører ikke til at den ene interessen må fortrenge den andre.
Dette medførte at saksøkte vant frem i Høyesterett – men ikke som aksjonær, kun som kreditor – og fikk ankerett over kjennelsen om åpning av konkurs i Gardermoen Residence AS, slik at lagmannsrettens avvisningskjennelse må oppheves og anken fremmes for lagmannsretten. Siden en rettsoppfatning Høyesterett har lagt til grunn også får betydning for nye saker – dette kalles et prejudikat, en form for presedens – vil fremtidige saker der aksjonærer ønsker å anke konkursåpninger ha vanskeligere for å nå frem, med mindre aksjonærene også er kreditorer slik som i denne konkrete saken.
Lær mer om styrearbeid – herunder juridiske forhold – på Styreskolen.
