Den 19. august ble det publisert et debattinnlegg i Finansavisen med tittelen «Styreplass hos konkurrenten bør være forbudt» av direktør i Konkurransetilsynet, Lars Sørgard. Temaet er interessant.
Styret forvalter selskapets mest sensitive informasjon og er avgjørende for selskapets store strategiske beslutninger, ikke minst når det gjelder hvordan man skal møte konkurransen fra konkurrentene. Da kan det være problematisk dersom selskapet har styremedlemmer med sterke interesser i et konkurrerende selskap. Likevel er dette noe som forekommer. Et fascinerende eksempel er hvordan Eric Schmidt – CEO i Google – satt i styret til Apple i perioden da Apple lanserte iPhone samtidig som Google lanserte Android. I tillegg jobbet begge selskapene med å få brukerne over på hver sin nettleser (Chrome og Safari). Eric Schmid måtte til slutt tre ut av styret da interessekonflikten medførte at han gradvis ble stengt ute fra større og større deler av styremøtene.
I eksemplet over var det kjent at styremedlemmet hadde overlappende interesse i annet selskap, men man kunne også tenkt seg tilfeller der interessekonflikten ikke var kjent for det øvrige styret. Det kan for eksempel være styremedlemmer som planlegger å starte konkurrerende virksomhet, og som benytter sin posisjon i styret for å få innsikt i selskapets planer.
Det er flere mulige problemer i forbindelse med å ha konkurrenter i styret. Enten risikerer man at styremedlemmet opptrer som en «spion» der informasjon tappes fra selskapet og utnyttes av en eller flere konkurrenter. Det er noe man for enhver pris vil unngå. Men det er faktisk vel så problematisk om forholdet til konkurrenter er «for godt». Det er strenge regler rundt samarbeid mellom konkurrenter, da dette kan ha som formål eller virkning å begrense konkurransen. Brudd på konkurranseloven § 29 kan føre til overtredelsesgebyr for bedriften på inntil 10 prosent av omsetningen. For de ansvarlige personene er strafferammen etter konkurranseloven § 32 inntil 6 år i fengsel for de groveste tilfellene.
Ikke forbudt i Norge
Norge har ikke noe direkte forbud mot å være styremedlem i et konkurrerende selskap, men det er lovgiving som setter begrensninger. Blant annet inneholder konkurranseloven hindringer i spredning av konkurransesensitiv informasjon. I tillegg inneholder aksjeloven flere relevante bestemmelser, herunder aksjeloven § 6-28 om misbruk av posisjon i selskapet, aksjeloven § 6-17 om at blant annet styret i anledning sitt arbeid for selskapet ikke skal motta godtgjørelse fra andre enn selskapet selv, samt aksjeloven § 6-27 om inhabilitet.
Inhabilitet
Formålet med aksjelovens inhabilitetsregel er å sikre at styret ikke tar utenforliggende hensyn ved styrebehandlingen og etterfølgende vedtak. I aksjeloven 6-27 (1) står det:
Et styremedlem må ikke delta i behandlingen eller avgjørelsen av spørsmål som har slik særlig betydning for egen del eller for noen nærstående at medlemmet må anses for å ha fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse i saken. Det samme gjelder for daglig leder.
Et styremedlem kan altså ikke delta i behandling av saker hvor styremedlemmet har en særinteresse som medfører at det er en risiko for konflikt mellom styremedlemmets særinteresse og styremedlemmets plikt til å ivareta selskapets interesse. For at en særinteresse skal kunne medføre inhabilitet, må særinteressen være fremtredende og av økonomisk eller personlig art. Men det er fullt mulig å sitte i styret i to konkurrerende virksomheter uten at det anses som inhabilitet etter aksjeloven. Da det er styremedlemmet som skal ha en særinteresse, er inhabilitetsreglene heller ikke til hinder for at styremedlemmet deltar i en sak hvor eksempelvis styremedlemmets arbeidsgiver har en særinteresse.
Den som er vurdert å være inhabil må forlate styrerommet under behandlingen av saken. Dette skal nedtegnes i protokollen fra møtet. Dersom et styremedlem deltar i behandlingen av en sak der vedkommende skulle ha fratrådt på grunn av inhabilitet, kan dette betraktes som en saksbehandlingsfeil. Beslutningen blir imidlertid ikke uten videre kjent ugyldig. For at det skal skje må det inhabile styremedlemmets deltakelse ha hatt betydning for vedtaket. Dersom så er tilfelle, vil dette innebære at beslutningen er å betrakte som ikke vedtatt. Dersom beslutningen leder til et økonomisk tap for tredjepart, kan dette betraktes som forsettlig eller uaktsom opptreden som kan medføre at styremedlemmet blir holdt økonomisk ansvarlig etter aksjeloven § 17-1, eller etter alminnelige erstatningsregler.
Inhabilitetsreglene gjelder også for varamedlemmer og observatører, jf. aksjeloven § 6-9.
Problematisk å opptre med flere hatter
Risikoen ved å ha styremedlemmer med flere hatter er at det fort vil åpne for at det bevisst eller ubevisst kan flyte konkurransesensitiv informasjon mellom sentrale personer i de to konkurrerende selskapene, hvilket kan påvirke konkurransen. Kanskje det blir fristende for de to selskapene å posisjonere seg slik at de i mindre grad konkurrerer med hverandre? Prinsippet som ligger til grunn for konkurransereglene er at uavhengige selskaper skal opptre på helt selvstendig grunnlag. En relasjon mellom selskapene kan undergrave en slik adferd i markedet påpeker Sørgard.
Sørgard stiller også spørsmål om hvor grensen går for at et slikt styremedlem kan delta på en slik styresak? Og hvilken informasjon om selskapet tilflyter dette styremedlemmet bare gjennom å delta i styret? Kan det være beslutninger dette selskapet ikke tar opp til diskusjon, nettopp fordi de vet at konkurrentens representant sitter i styret?
Ny lovgivning
Det fremstår som ganske åpenbart at det er et minefelt av utfordringer som oppstår når en skal lage et system som sikrer at dette styremedlemmet ikke bryter reglene. Dessuten er det svært krevende å etterprøve om reglene er overtrådt, delvis på grunn av at kommunikasjonen kan skje like mye uformelt og muntlig som formelt og skriftlig. Sørgard mener derfor at det bør utredes et mulig forbud mot å være styremedlem i konkurrerende selskap, der han henviser til at et slik forbud blant annet er innført i USA.
Selv om jeg ser at det kan være vanskelig å lage et lovverk som setter gode og tydelige kriterier for når et forbud skal tre i kraft, ønsker jeg en norsk utredning velkommen. Da vil man få grundig gjennomgang av utfordringene, sett opp mot dagens lovgivning. Forhåpentligvis vil sluttresultatet bli et enda bedre regelverk for norske virksomheter. Ingen ønsker vel å ha en spion i styret.
