I forbindelse med oppkjøp av virksomheter eller eiendom av en viss størrelse er det som regel ønskelig å gjennomføre en grundig gjennomgang av salgsobjektet før gjennomføring. På engelsk kalles dette «due diligence», som kan oversettes til «behørig aktsomhet». Begrepet er utbredt i Norge og forkortes ofte til «DD», slik at man snakker om å gjennomføre en «DD-prosess» eller bare en «DD».
I en innledende fase av en transaksjon gjør selger normalt nøkkelinformasjon om salgsobjektet tilgjengelig for mulige kjøpere, slik at de kan gi bud.
Formålet med en due diligence er å bekrefte at oppgitt informasjon stemmer, og å avdekke om vesentlige forhold ikke er opplyst.
Gjennomgangen skal belyse både positive og negative sider ved salgsobjektet for å klargjøre den reelle situasjonen. I praksis ligger hovedvekten ofte på å avdekke negativ informasjon og risikofaktorer, for eksempel knyttet til juridiske forhold, immaterielle rettigheter og økonomi.
Dersom det avdekkes vesentlige negative funn, vurderes konsekvensene for om transaksjonen skal gjennomføres, og i så fall på hvilke betingelser.
I det følgende gjennomgår vi de mest sentrale due diligence-aktivitetene en kjøper normalt utfører i en typisk fusjons- og oppkjøpstransaksjon, på engelsk «Mergers and Acquisitions», forkortet «M&A», som involverer et privateid selskap. Mye vil også være relevant ved kjøp av næringseiendom, selv om det finnes forskjeller. For transaksjoner i regulerte bransjer, for eksempel finans og forsikring, vil det ofte være behov for ytterligere spesialiserte due diligence-aktiviteter.
I utgangspunktet har både kjøper og selger et selvstendig ansvar for å sikre at deres interesser blir ivaretatt i en due diligence-prosess.
En kjøper vil gjennom en due diligence-prosess kunne få bekreftet sine kommersielle antagelser, samt få avdekket mangler og risikoforhold, samt få informasjon som er nyttig i forbindelse med en verdivurdering. Dette er med på å avverge feilkjøp.
Dersom kjøper ikke gjør tilstrekkelige undersøkelser før en transaksjon finner sted, vil ofte «bordet fange». En kjøper har nemlig, etter kjøpsloven, en plikt til å undersøke salgsobjektet for å beholde de klagemulighetene som ellers vil være til stede:
Kjøpsloven § 20. Kjøperens onde tro, forundersøkelse m m.
Det vil si at dersom kjøper unnlater å gjennomføre undersøkelser der selgeren har oppfordret til dette, kan kjøper i utgangspunktet ikke senere gjøre gjeldende mangler som ikke ble avdekket i kjøpsprosessen. Dette gjelder likevel ikke dersom selgeren har handlet grovt aktløst eller for øvrig i strid med redelighet og god tro.
En selger som gjør seg klar for en due diligence-prosess, vil gjennom prosessen få eventuelle problemer identifisert på et tidlig tidspunkt, og dermed få muligheten til å rette opp dette før kjøper blir involvert.
Av og til vil en gjennomgang avdekke forhold som kan indikere at selskapet er mer verdt enn tidligere antatt. Dette vil i så fall være nyttig informasjon å ha for selger i forkant av salgsprosessen.
En selger vil gjennom en due diligence-prosess også understøtte at kjøper har mottatt all relevant informasjon. Dette hindrer kjøper fra å påstå at eventuelle mangler var ukjent.
Det vil si at en due diligence-prosess kan være en god forsikring mot etterfølgende tvister.
En selger er ikke pliktig til å opplyse kjøper om alle forhold ved virksomheten, men dersom selger holder tilbake vesentlige opplysninger som kjøper burde ha mottatt, vil det normalt innebære et brudd på kjøpsloven § 20 (2).
En intensjonsavtale må tilpasses transaksjonens art og kompleksitet, men kan typisk inneholde følgende elementer:
Selv om salg av aksjene kan være gunstigst for selger, vil det medføre at kjøper må overta selskapet med alle dets forpliktelser. Det er derfor viktig at kjøperen foretar en selvstendig vurdering av hva det innebærer.
Når det gjelder det juridiske, så er salg av aksjer i et selskap regulert av Kjøpsloven, mens direktesalg av eiendom er underlagt Lov om avhending av fast eiendom. I tillegg har Norges Eiendomsmeglerforbund, og Forum for Næringsmeglere, utarbeidet en «meglerstandard» for kontraktsformulering, som benyttes som utgangspunkt i mange transaksjoner som omfatter kjøp og salg av næringseiendommer. Dette gjelder både ved direktesalg av eiendommen, og salg av aksjene.
Øvrige forhold som kan være spesielt relevante ved eiendomstransaksjoner er:
Det er naturlig å kreve at deltakerne i et Clean Team må signere en «Clean Team Agreement», for å regulere prosessen og hvilke forventninger selger og kjøper har til behandlingen og eventuell oppsummering/videreformidling av det konfidensielle materialet som skal gjennomgås.
Det kan også være aktuelt å opprette Clean Team som behandler ulike kompetanseområder, for eksempel at et team går gjennom økonomiske forhold, mens et annet team gjennomgår dokumenter med hensyn på juridiske forhold.
For at et Clean Team skal kunne å utføre sine oppgaver uten at ordinære deltakere i due diligence-prosessen skal få innsyn i de sensitive dokumentene, er det behov for å kunne opprette et eget datarom eller eventuelt et avgrenset område i det vanlige datarommet, der kun representanter for det enkelte Clean Team har tilgang. Et slikt «top secret»-område i datarommet omtales ofte som et «Clean Room».
Gjennomgangen som Clean Teamet foretar, vil vanligvis oppsummeres i en rapport med konklusjoner om relevante funn (samtidig som den sensitive informasjonen ikke videreformidles). Det kan også være relevant å videreformidle dokumenter som etter en gjennomgang bedømmes til å ikke være mer konfidensielle og sensitive enn at de kan inngå i den normale due diligence-prosessen.
Begge parter i en due diligence-prosess bør ha et bevisst forhold til hvem som skal stå som kontaktperson og mottaker av meldinger, og hvilke mottakeradresser som skal benyttes. Dette gjelder både løpende spørsmål underveis i prosessen, og formelle/viktige meldinger. I kjøpsloven § 82 står det:
Dersom en part gir melding i samsvar med loven og avsender den på en måte som er forsvarlig etter forholdene, og ikke annet framgår, kan avsenderen gjøre gjeldende at meldingen er gitt i tide selv om det oppstår forsinkelse eller feil under framsendingen eller meldingen ikke når fram til den annen part.
Det vil for eksempel si at dersom det avtales at meldinger skal sendes per e-post, og en viktig melding havner i et spamfilter, er lovens utgangspunkt at mottaker bærer risikoen ved at meldingen ikke er lest.
Etter at selger har lastet opp informasjon i et datarom, ofte basert på en kravliste fra kjøper, starter selve gjennomgangsprosessen for kjøper og dennes rådgivere.
Det finnes en rekke løsninger i markedet for å håndtere en due diligence-prosess. For eksempel benytter en del løsninger et «trafikklyssystem» med fargekoder for å holde kontroll på status på de dokumentene som legges inn i datarommet, der grønn betyr «fullført/godkjent», gul indikerer «i prosess/må ferdigstilles» og rød farge benyttes ved «avvik/til oppfølging» («red flag» på engelsk).
Det fungerer slik at både selger og kjøper setter hver sin status på mapper og filer som er lagt inn i datarommet, der standard farge er gul. Når selger har lastet opp all informasjon i en mappe, settes denne som grønn. Deretter kan kjøper starte gjennomgangen, der godkjente filer og/eller mapper settes til grønn, mens filer som krever videre avklaring, markeres med rødt. Disse må følges opp, ofte med et spørsmål eller kommentar til selger. Løsningene som tilbyr «trafikklyssystem» har som regel funksjonalitet/rapporter, som gir brukerne en enkel og rask oversikt over status på de ulike fargekodene for henholdsvis selger og kjøper.
Ved transaksjoner der det blir lastet opp tusenvis av dokumenter, er det ikke uvanlig at det stilles over hundre spørsmål i løpet av en due diligence-prosess. Dette kan for eksempel være spørsmål relatert til dokumenter som mangler, dokumenter som mangler signatur, eller det er feil dokument som er lagt inn. For å kunne håndtere dette på en effektiv måte, og ha god kontroll på de spørsmål som blir stilt, og de svarene som blir gitt, er det viktig å enes om en felles plattform for å håndtere spørsmål og oppgaver.
Det er en fordel at denne plattformen er integrert i selve datarommet, slik at prosessen kan håndteres effektivt, for eksempel ved at selger kan lage spørsmål/oppgaver direkte fra et dokument, som kan rettes til ansvarlig representant hos kjøper. For å sikre at den ansvarlige vet at det er en ny oppgave som skal håndteres, bør løsningen også inneholde innebygget funksjonalitet for å varsle brukerne, for eksempel via e-post.
I etterkant av en due diligence-prosess, er det viktig at det er funksjonalitet for å laste ned den kommunikasjon som har vært i forbindelse med prosessen, slik at denne kan benyttes som dokumentasjon for ettertiden.
I løpet av en due diligence-prosess vil kjøper kunne avdekke problemer eller andre forhold som endrer premissene som var lagt til grunn i intensjonsavtalen. Hva som avdekkes underveis i prosessen vil påvirke hva som skjer videre.
Varigheten av en due diligence-prosess avhenger av flere forhold, blant annet transaksjonens og salgsobjektets størrelse og kompleksitet, ønsket grundighet og nedlagt innsats. Erfaring viser at prosessen ofte tar mer tid enn partene ser for seg, i både arbeidstimer og kalendertid.
Etter gjennomgangen utarbeides en rapport som beskriver hva som er gjennomgått og hvilke funn som er gjort. Omfanget av rapporten avhenger av om kjøper ønsker en grundig redegjørelse av resultatene, eller om en kortere «red flag»-rapport er tilstrekkelig.
Dersom partene ønsker å gå videre med transaksjonen, starter forhandlinger om endelig avtale. Har flere potensielle kjøpere deltatt, vil selger ofte be om bindende tilbud. Deretter velger selger hvilken kjøper det ønskes sluttforhandlinger med.
Det finnes flere aktører som leverer datarom for due diligence-prosesser, mange av disse er utenlandske. Orgbrain er en norsk leverandør som har en utviklet en brukervennlig løsning for due diligence, som blant annet har følgende funksjonalitet: