I en innledende fase av en transaksjon vil selger normalt gjøre nøkkelinformasjon om salgsobjektet tilgjengelig for mulige kjøpere, for å gjøre det mulig å gi bud.
Formålet med en due diligence-prosess er å bekrefte at den oppgitte informasjonen stemmer, men også å avdekke om det er vesentlige forhold som ikke har kommet frem.
Gjennomgangen skal avdekke de positive og negative sidene med salgsobjektet, for å avklare den reelle situasjonen, men fokus i en slik prosess vil i de fleste tilfeller være å avdekke negativ informasjon og potensielle risikofaktorer. Dette kan være knyttet til juridisk risiko, immaterielle rettigheter, finansielle forhold og lignende.
Dersom det dukker opp vesentlige funn av negativ karakter, blir spørsmålet hva det får å si for om transaksjonen skal gjennomføres, og i så fall til hvilke betingelser.
Vi skal i det følgende se på de mest sentrale due diligence-aktivitetene en kjøper normalt vil gjennomføre i en typisk fusjon og oppkjøpstransaksjon (kalt «Mergers & Acquisitions» på engelsk, forkortet til «M&A») som involverer et privateid selskap. Mye av dette vil også være relevant for kjøp av næringseiendom, selv om det også er noen forskjeller. I forbindelse med transaksjoner som omfatter regulerte bransjer, for eksempel innen finans og forsikring, vil det ofte være behov for å gjennomføre ytterligere spesialiserte due diligence-aktiviteter.
En due diligence-prosess gjennomføres som regel for å få bekreftet den informasjonen som er gitt i den innledende fasen i forbindelse med en transaksjon. Dette er en prosess som er ment å beskytte begge parter i transaksjonen.
I utgangspunktet har både kjøper og selger et selvstendig ansvar for å sikre at deres interesser blir ivaretatt i en due diligence-prosess. En selger har opplysningsplikt, mens en kjøper har plikt til å sette seg inn i alle forhold som er av vesentlig betydning for kjøpet.
I utgangspunktet har både kjøper og selger et selvstendig ansvar for å sikre at deres interesser blir ivaretatt i en due diligence-prosess.
En kjøper vil gjennom en due diligence-prosess kunne få bekreftet sine kommersielle antagelser, samt få avdekket mangler og risikoforhold, samt få informasjon som er nyttig i forbindelse med en verdivurdering. Dette er med på å avverge feilkjøp.
Dersom kjøper ikke gjør tilstrekkelige undersøkelser før en transaksjon finner sted, vil ofte «bordet fange». En kjøper har nemlig, etter kjøpsloven, en plikt til å undersøke salgsobjektet for å beholde de klagemulighetene som ellers vil være til stede:
Kjøpsloven § 20. Kjøperens onde tro, forundersøkelse m m.
Det vil si at dersom kjøper unnlater å gjennomføre undersøkelser der selgeren har oppfordret til dette, kan kjøper i utgangspunktet ikke senere gjøre gjeldende mangler som ikke ble avdekket i kjøpsprosessen. Dette under forutsetning av at selgeren har opptrådt uredelig og handlet grovt aktløst, eller i strid med redelighet og god tro.
En selger som gjør seg klar for en due diligence-prosess, vil gjennom prosessen få eventuelle problemer identifisert på et tidlig tidspunkt, og dermed få muligheten til å rette opp dette før kjøper blir involvert.
Av og til vil en gjennomgang avdekke forhold som kan indikere at selskapet er mer verdt enn tidligere antatt. Dette vil i så fall være nyttig informasjon å ha for selger i forkant av salgsprosessen.
En selger vil gjennom en due diligence-prosess også understøtte at kjøper har mottatt all relevant informasjon. Dette hindrer kjøper fra å påstå at eventuelle mangler var ukjent.
Det vil si at en due diligence-prosess kan være en god forsikring mot etterfølgende tvister.
En selger er ikke pliktig til å opplyse kjøper om alle forhold ved virksomheten, men dersom selger holder tilbake vesentlige opplysninger som kjøper burde ha mottatt, vil det normalt innebære et brudd på kjøpsloven § 20 (2).
En intensjonsavtale må tilpasses transaksjonens art og kompleksitet, men kan typisk inneholde følgende elementer:
Et digitalt datarom er et samhandlingssystem som gjør det mulig å lagre og dele konfidensielle dokumenter på en sikker og effektiv måte. I tillegg gjør et godt datarom det mulig for partene å kommunisere i datarommet på en egnet måte, og administrator har mulighet for å se hvem som har åpnet de forskjellige dokumentene. I tillegg bør det, for økt sikkerhet, være mulig å vannmerke dokumenter som blir lastet ned fra datarommet.
Ved gjennomføring av en transaksjon etter en due diligence-prosess, bør det være mulig å laste ned informasjon fra datarommet slik at dette kan benyttes som vedlegg til avtalen som blir inngått mellom kjøper og selger (for eksempel på en minnepinne).
Ofte vil det være den selgende part som oppretter et datarom, der kjøpende part blir invitert inn som bruker, men det kan også være tilfeller der kjøper eller rådgiver står for datarommet. Dersom det er andre enn selger som står for datarommet, bør partene på forhånd ha avklart hva som skal skje med de data som ligger lagret i datarommet når prosessen er over.
Selv om salg av aksjene kan være gunstigst for selger, vil det medføre at kjøper må overta selskapet med alle dets forpliktelser.
Selv om salg av aksjene kan være gunstigst for selger, vil det medføre at kjøper må overta selskapet med alle dets forpliktelser. Det er derfor viktig at kjøperen foretar en selvstendig vurdering av hva det innebærer.
Når det gjelder det juridiske, så er salg av aksjer i et selskap regulert av Kjøpsloven, mens direktesalg av eiendom er underlagt Lov om avhending av fast eiendom. I tillegg har Norges Eiendomsmeglerforbund, og Forum for Næringsmeglere, utarbeidet en «meglerstandard» for kontraktsformulering, som benyttes som utgangspunkt i mange transaksjoner som omfatter kjøp og salg av næringseiendommer. Dette gjelder både ved direktesalg av eiendommen, og salg av aksjene.
Øvrige forhold som kan være spesielt relevante ved eiendomstransaksjoner er:
Det er naturlig å kreve at deltakerne i et Clean Team må signere en «Clean Team Agreement», for å regulere prosessen og hvilke forventninger selger og kjøper har til behandlingen og eventuell oppsummering/videreformidling av det konfidensielle materialet som skal gjennomgås.
Det kan også være aktuelt å opprette Clean Team som behandler ulike kompetanseområder, for eksempel at et team går gjennom økonomiske forhold, mens et annet team gjennomgår dokumenter med hensyn på juridiske forhold.
For at et Clean Team skal kunne å utføre sine oppgaver uten at ordinære deltakere i due diligence-prosessen skal få innsyn i de sensitive dokumentene, er det behov for å kunne opprette et eget datarom eller eventuelt et avgrenset område i det vanlige datarommet, der kun representanter for det enkelte Clean Team har tilgang. Et slikt «top secret»-område i datarommet omtales ofte som et «Clean Room».
Gjennomgangen som Clean Teamet foretar, vil vanligvis oppsummeres i en rapport med konklusjoner om relevante funn (samtidig som den sensitive informasjonen ikke videreformidles). Det kan også være relevant å videreformidle dokumenter som etter en gjennomgang bedømmes til å ikke være mer konfidensielle og sensitive enn at de kan inngå i den normale due diligence-prosessen.
Begge parter i en due diligence-prosess bør ha et bevisst forhold til hvem som skal stå som kontaktperson og mottaker av meldinger, og hvilke mottakeradresser som skal benyttes. Dette gjelder både løpende spørsmål underveis i prosessen, og formelle/viktige meldinger. I kjøpsloven § 82 står det:
Dersom en part gir melding i samsvar med loven og avsender den på en måte som er forsvarlig etter forholdene, og ikke annet framgår, kan avsenderen gjøre gjeldende at meldingen er gitt i tide selv om det oppstår forsinkelse eller feil under framsendingen eller meldingen ikke når fram til den annen part.
Det vil for eksempel si at dersom det avtales at meldinger skal sendes per e-post, og en viktig melding havner i et spamfilter, er lovens utgangspunkt at mottaker bærer risikoen ved at meldingen ikke er lest.
Etter at selger har lastet opp informasjon i datarommet, ofte basert i en kravliste som er initiert av kjøper, starter prosessen der kjøper og dens rådgivere går gjennom informasjonen.
Det finnes en rekke løsninger i markedet for å håndtere en due diligence-prosess. For eksempel benytter en del løsninger et «trafikklyssystem» med fargekoder for å holde kontroll på status på de dokumentene som legges inn i datarommet, der grønn betyr «fullført/godkjent», gul indikerer «i prosess/må ferdigstilles» og rød farge benyttes ved «avvik/til oppfølging» («red flag» på engelsk).
Det fungerer slik at både selger og kjøper setter hver sin status på mapper og filer som er lagt inn i datarommet, der standard farge er gul. Når selger har lastet opp all informasjon i en mappe, settes denne som grønn. Deretter kan kjøper starte gjennomgangen, der godkjente filer og/eller mapper settes til grønn, mens filer som krever videre avklaring, markeres med rødt. Disse må følges opp, ofte med et spørsmål eller kommentar til selger. Løsningene som tilbyr «trafikklyssystem» har som regel funksjonalitet/rapporter, som gir brukerne en enkel og rask oversikt over status på de ulike fargekodene for henholdsvis selger og kjøper.
Ved transaksjoner der det blir lastet opp tusenvis av dokumenter, er det ikke uvanlig at det stilles over hundre spørsmål i løpet av en due diligence-prosess. Dette kan for eksempel være spørsmål relatert til dokumenter som mangler, dokumenter som mangler signatur, eller det er feil dokument som er lagt inn. For å kunne håndtere dette på en effektiv måte, og ha god kontroll på de spørsmål som blir stilt, og de svarene som blir gitt, er det viktig å enes om en felles plattform for å håndtere spørsmål og oppgaver.
Det er en fordel at denne plattformen er integrert i selve datarommet, slik at prosessen kan håndteres effektivt, for eksempel ved at selger kan lage spørsmål/oppgaver direkte fra et dokument, som kan rettes til ansvarlig representant hos kjøper. For å sikre at den ansvarlige vet at det er en ny oppgave som skal håndteres, bør løsningen også inneholde innebygget funksjonalitet for å varsle brukerne, for eksempel via e-post.
I etterkant av en due diligence-prosess, er det viktig at det er funksjonalitet for å laste ned den kommunikasjon som har vært i forbindelse med prosessen, slik at denne kan benyttes som dokumentasjon for ettertiden.
I løpet av en due diligence-prosess vil kjøper kunne avdekke problemer eller andre forhold som endrer premissene som var lagt til grunn i intensjonsavtalen. Hva som avdekkes underveis i prosessen vil påvirke hva som skjer videre.
Varigheten på en due diligence-prosess er avhengig av flere forhold, slik som størrelsen og kompleksiteten på transaksjonen og salgsobjektet, grundigheten som kreves og innsatsen som nedlegges, men erfaringsmessig vil ofte ta mer tid enn partene opprinnelig ser for seg, både i arbeidstimer og ikke minst i kalendertid.
Etter at gjennomgangen er gjennomført, utarbeides det en rapport som gir en beskrivelse av hva som er gjennomgått, og hvilke funn som er gjort. Hvor omfattende en slik rapport skal være, avhenger i stor grad av om kjøper ønsker en grundig redegjørelse av resultatene fra prosessen, eller om det er tilstrekkelig å utarbeide en kortere «red flag»-rapport.
Dersom partene ønsker å gå videre med transaksjonen, vil neste fase typisk være å starte forhandlinger om en endelig avtale. Dersom det har vært flere potensielle kjøpere involvert i prosessen, vil selger ofte be om et bindende tilbud. Deretter vil selger velge ut hvem av kjøperne de ønsker å gå i sluttforhandlinger med.
Det finnes flere aktører som leverer datarom for due diligence-prosesser, mange av disse er utenlandske. Orgbrain er en norsk leverandør som har en utviklet en brukervennlig løsning for due diligence, som blant annet har følgende funksjonalitet: